עתירה לבג״ץ לפתיחת השמיים: משרד עורכי דין

על רשויות המדינה לקחת בחשבון את הפגיעה החמורה באזרחים, לצד התועלת שצומחת ממנה, זאת בהתבסס על נתונים ועובדות ולא בצורה מעורפלת, במטרה שלא לפגוע בזכויות בסיסיות של אזרחיה.

כך עולה מפסיקת בג"ץ שעוסקת בסוגיית השמיים הפתוחים שאיזנה בין הרצון לסגור את שערי המדינה לכניסת מוטציות חדשות לארץ כחלק מנגיף הקורונה אל מול הפגיעה הקשה עד הבלתי מידתית בזכויות אזרח של חופש תנועה וזכויות אזרחיות נוספות של טיפול רפואי יחסים משפחתיים ועוד.

עו"ד נחמה עובדיה ממשרדנו ייצגה עותרים בסוגיה הציבורית החשובה והובילה יחד עם נוספים בהצלחה את ההליך המשפטי שהוביל להחלטת שופטי בג"ץ לבטל את הגבלות היתר בסגירת שמי ישראל.

מה אמרו שופטי בג"ץ איך התנהלה הממשלה?

אמנם שופטי בג"ץ הם לא רופאים, אך יש בסמכותם לדרוש מראשי מערכת הבריאות שיסבירו מהם שיקוליהם ועל אילו עובדות מבוססת ההחלטה לפגיעה כל כך חמורה בזכויותיהם של אזרחי ישראל.

חרף חשיבות הדבר – עד היום הממשלה לא בדקה כמה מאזרחיה מצויים בחו"ל ועלולים להיפגע מהחלטתה, ונתון זה אף לא סופק עד למתן פסק הדין. בנוסף המדינה לא סיפקה נתונים הנוגעים למספר החוזרים מחו"ל אשר הגיעו לארץ עם המוטציה. הנתון שכן סופק על ידי המדינה הינו כי 1.6% מהנכנסים ארצה יוצאים חיוביים בבדיקת קורונה, אך זאת במנותק מן השאלה כמה מהם היו נגועים במוטציות השונות, וזאת חרף העובדה שמדובר בנתון שנמצא בידיו של משרד הבריאות, אשר החליטה הרשות שלא לחשוף אותו משיקוליה.

מהלך הדיון

במהלך הדיון ציין נציג המדינה, כי חששה הממשי של המדינה איננו נוגע ישירות לשאלת הכנסתם של אזרחיה אל גבולותיה, אלא דווקא הקשיים שהדבר מוליד עימו בשאלת אכיפת חובת הבידוד שאליה הם שבים. יחד עם זאת, חשוב לציין כי בניגוד לקושי מהסוג הראשון, דווקא קשיים מהסוג השני, אודות קשיים של המדינה באכיפת הבידוד, אינם בהכרח מצדיקים את סגירת דלתות המדינה בפני אזרחיה, אשר תקועים ברחבי העולם. הדבר אף לא עומדת בתנאי החוק שחוקקה הכנסת בדבר מצב החירום השורר במדינה עקב מגפת הקורונה.

שופטי ההרכב שדנו בעתירה הדגישו, שלו היה מדובר בהגבלה קצובה בזמן, אשר ניתן היה להעריך את מועד סיומה – יתכן והיה ניתן להכשיר אותה ולקבל תחתיה את הפגיעות שטומנת בחובה. יחד עם זאת, מאחר ונציגי משרד הבריאות שבו וחזרו בדיונים בנידון שאין ביכולתם לצפות מתי בדיוק תסתיים ההגבלה הזאת – לא ניתן להתגמש עם הפתרון המוצע. כבר עתה מצויים אנו במצב זה, של שמיים סגורים כבר קרוב לחודשיים, וכפי שציינו שופטי ההרכב בפסק הדין – לא היה בכוונתה של הרשות להביאו אל קיצו בחודשים הקרובים.

מכלול הסיבות הללו, מביאות לקביעתם של שופטי ההרכב, לפיהן לא ניתן להמשיך ולהגביל את כניסתם של אזרחי ישראל חזרה לביתם, ומכאן שלא ניתן יהיה להאריך את התקנות הנוגעות בדבר, לאחר שיגיעו לפקיעת תוקפן, ביום ראשון הקרוב. כלומר: התוצאה שהתקבלה הינה ביטול דה פאקטו.

כבר בתחילתו של הדיון ציינו השופטים כי הזכות להיכנס ולצאת מישראל איננה זכות מוחלטת, זאת בניגוד לטענות העותרים בנידון, היות ואף זכות איננה מוחלטת לחלוטין לפי התפיסה החוקתית. יחד עם זאת ציינה כבוד הנשיאה אסתר חיות, כי היה על רשויות המדינה לאסוף נתונים על מספר הישראלים התקועים בחו"ל מהשגרירויות הפזורות ברחבי העולם, וחבל שלא נהגו כך.

שיקולי השופטים וקבלת החלטה

בנוסף, רובד נוסף אותו בחנו שופטי ההרכב נסוב סביב שאלת הבחירות, שראוי היה שתילקח בחשבון בשקילת הפעולות שבהן נוקטים כדי להתמודד עם קושי זה. כלומר: למנוע מאזרחי המדינה לשוב ולהיכנס אליה זה חמור דיו, אך למנוע מהם בעקיפין גם את זכות ההצבעה? חמור הדבר בהרבה.

כשנשאלו העותרים לסיבת מניית המחוסנים עם אלה שנכנסו למדינה ומהווים סיכון, השיבו כי אמנם הסיכויים בקרבם להדבקה והידבקות הינו נמוך יותר, אך עדונו שריר וקיים, ומכאן שיש להתחשב בנוכחותם ואין לשכוח מהם בבואנו לחשב את חשיפת הציבור לסיכונים הטמונים בהכנסתם ארצה, על הווריאנטים השונים שעשויים הם להביא עימם הנה.

שיקול נוסף שהציג השופט עמית, נסוב סביב שאלת ההתראה (שלא ניתנה) לפני סגירת המדינה בפני השבים אליה. השופט קבע כי אין מדובר בפגיעה בזכויות יסוד בלבד, וכי מדובר בפעולה הנוגדת לחלוטין את האתוס הישראלי. לשיטתו – לו היה ניתנת התראה מספקת – היה ניתן למצב יחס מעט שונה, אך מאחר ולא כך היה ולא ניתנה כל התראה – מדובר בפגיעה חמורה במיוחד.

אמנם ישנם שיקולים רבים לכאן או לכאן, אך השורה התחתונה בהחלטתו של בג"ץ הינה ברורה – השמים נפתחים, והגבלת התעופה העומדת כרגע על 3,000 נוסעים נכנסים ביום שמאושרים על ידי ועדת החריגים לפני יציאתם מן הארץ, נקבע כבלתי חוקית גם כן. על כן הוחלט כי לא ניתן יהיה להאריך את תוקפן של ההגבלות הללו במתכונת הנוכחית שבה הן פועלות, וכי פקיעתן תיוותר עומדת בעינה, ביום שבת ה20.3.21. בנוסף להחלטה זו גם ניתנה התראה שלפיה ככל שיוטלו בעתיד הגבלות חדשות מכל מין וסוג שהוא בכל הנוגע לכניסה והיציאה מישראל, נדרש יהיה לבסס אותן על תשתית עובדתית מקיפה מספיק ועדכנית, וכן לוודא כי עומדות הן כנדרש במבחני החוקה.

זאת כמובן, בניגוד מוחלט לאופן בו נתקבלה ההחלטה הנוכחית אודות ההגבלות שהיו בתוקף, שבו לא היו לממשלה כלל הנתונים הדרושים לה, כמו למשל מספר הישראלים התקועים בחו"ל וברחבי העולם, אשר מעוניינים לשוב ארצה. נכון הדבר גם באשר להעמדת מספר ההגבלה, 3,000 נוסעים שיוכלו להיכנס ביום, שהינה נחזית כהגבלה שרירותית לחלוטין ושאינה מגובה בנתונים כנדרש. לאור כך נוצרה בקרב שופטי ההרכב התחושה שהממשלה מעדיפה להפעיל משטר מכסות כניסה לישראל, ולא משטר של אכיפת בידוד לנכנסים אליה, וזאת משיקולים לא עניינים, כמו הקושי שבאכיפת חובת הבידוד אל מול הפשטות שבהגבלת מספר הנכנסים ארצה מלכתחילה. כלומר: נראה היה כי השיקולים שהניעו את הממשלה עת קיבלה היא את ההחלטה אודות ההגבלות, אינם שיקולים שמאפשרים להחלטותיה לעמוד במבחנים החוקתיים הנוקשים, אשר בהם דברי חקיקה נדרשים לעמוד כשפוגעים פגיעה כה אנושה בזכויות יסוד של התושבים.

עוד ציין בית המשפט, במבט צופה פני עתיד כי לא נראה שאיומו של נגיף הקורונה, על זניו השונים, יחלוף מעלינו בתקופה הקרובה והנראית לעין, וזאת במנותק מהצלחתו הרבה של מבצע החיסונים (מאחר ואינם אפקטיביים נגד וריאנטים מסוימים), ומכאן שנדרש ליצור איזון בין הנזק הצפוי מחדירתו של הנגיף ארצה על סוגיו, ובין הפגיעה שנעשית בזכויות היסוד של אזרחיה של מדינת ישראל ותושביה.

איזון אשר צריך לשקף נאמנה את המתח המתואר לעיל, ובמקביל לאפשר קיומה של שיגרת חיים לצד הנגיף, תוך ניהול נכון ומחושב של הסיכונים הכרוכים בכך מחד, ותוך הבנה כי יש ליתן יחס שונה למחוסנים והמחלימים מאידך.

יודגש – הסיבה שההגבלות הללו לא עמדו במבחני החוקה, איננה רק העובדה שלא ניתנה התראה לפני שהוטלו, אלא ובעיקר מפני שהיו חסרים למקבלי ההחלטות הרבה נתונים רלוונטיים, אשר לא עמדו לנגד עיניהם, בעת קבלת ההחלטות הללו.

הביקורת

פרוייקטור הקורונה, פרופ' נחמן אש, אמר כי החלטה זו של בג"ץ מעוררת דאגה רבה, מאחר ותאפשר כניסת תחלואה רבה ווריאנטים מסוכנים לישראל, דבר שעשוי לקרב את מדינת ישראל לגל תחלואה גבוה במיוחד.

לצדו של פרופסור אש, נעמדים קולות ביקורת רבים, וביניהם ראש העמותה לתיקון מערכת המשפט, עוה"ד עודד הוכאוזר, אשר מסביר שהחלטה זו הינה תוצאה ישירה של שיכרון הכוח השיפוטי שקיים בקרב מערכת בתי המשפט. לטענתו של הוכאוזר מדובר בחריגה קיצונית מסמכותו החוקתית של בג"ץ, אשר מנסה לבצע הפיכה שלטונית ולתפוס את מקומם של נבחרי הציבור כמקבלי ההחלטות. שיכרון כוח זה הינו תולדה של אי-הגבלת סמכויותיו של בית המשפט, והדבר מסוכן ומסכן את קיומה של ישראל כמדינה דמוקרטית.

סיכום:

בסופו של דבר פסק בית המשפט העליון תחת ביקורת של חלק מהמערכת הפוליטית והבריאותית כי ההגבלות יבוטלו.

משרדנו לקח חלק משמעותי כמייצג עותרים בסוגייה. משרדנו מתמחה בעתירות לבג"ץ בתחום המנהלי ובכל הנוגע גם לדיני הגירה לזכויות אזרח ודיני משפחה על רכיביו השונים לייצוג משפטי איכותי ולכל שאלה אנחנו עומדים לשירותכם.