פגיעה בתחרות

אם נתקלתם בביטוי "פגיעה בתחרות" במסגרת הנושא של הסדרים כובלים וחוק ההגבלים העסקיים, חשוב שתדעו כיצד נבחנת פגיעה כזו ומהי התייחסות בית המשפט העליון לנושא. המאמר הבא מאת עורכי הדין במשרדנו מסביר את הדברים.

הסדר כובל

נושא ההסדרים הכובלים עוסק בפיקוח על מערכת היחסים החוזית-מסחרית בין הגורמים שמנהלים עסקים במשק, באמצעות ההגדרה של "הסדר כובל", שמטרתו היא למנוע או להפחית את הפגיעה בתחרות העסקית במשק.

חוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 (לשעבר חוק ההגבלים העסקיים) מפקח ומגביל התנהגויות עסקיות כדי למנוע מצב של ניצול כח לרעה וכדי לעודד תחרות חופשית והוגנת. סעיף 2. (א) לחוק קובע, כי הסדר "כובל" הוא הסדר המגביל פעילות עסק באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות העסקית בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

החוק אוסר על אדם להיות צד להסדר כובל, כולו או חלקו, אלא אם כן קיבל מבית הדין להגבלים עסקיים אישור לכך, היתר זמני או פטור. מלשון החוק עולה, כי אין צורך להוכיח כי התבצעה פגיעה אלא די בפוטנציאל לפגיעה בתחרות. מבחן ה"פגיעה בתחרות" הוא מבחן תיאורטי, שבא למנוע פגיעה כזו.

מבחן ה"עלילות" בפסק דין שופרסל

הנושא של פגיעה בתחרות נדון בבתי המשפט פעמים רבות. הטענה לפגיעה בתחרות נבחנת בפסיקה לאורו של מבחן ה"עלילות", וכפי שנקבע בפסק הדין בעניין שופרסל, השאלה שעלינו לשאול את עצמנו היא האם ההסדר שבין הצדדים עלול לפגוע בתחרות. " אין מדובר במבחן תוצאתי – פגיעה בתחרות בפועל – אלא ביצירת מצב בו עלולה להיווצר פגיעה שכזו", נקבע בפסק הדין.

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין קבע בפסק הדין, כי בנוגע לשאלת העלילות של הפגיעה התחרותית, אין הכרח בכל מקרה כי תוגש חוות דעת כלכלית המבססת את הפגיעה על סמך מחקר שוק מעמיק. זאת, משום שיתכנו מקרים בהם די בנסיבות המקרה כדי לבסס את יסוד העלילות.

השופט קבע, כי כך הוא הדבר במקרה הנדון, שבו מדובר בניסיון להגביל את התחרות בשוק המזון הקמעונאי בין שתי הקמעונאיות הגדולות במשק. "אילו צלחה דרכם של המערערים", כתב השופט בפסק הדין, "היו שוללים מן הצרכן אפשרות בחירה בין הרשתות, הן בימים אלה והן בעתיד, וזאת ב-60% לערך מן השוק הקמעונאי". נפסק, כי די בכך כדי לעמוד באופן מובהק בתנאי העלילות.

בית המשפט קבע, כי מדובר בשוק ריכוזי, אשר נתח השוק בו של שופרסל ומגה בשנים הרלבנטיות הוא משמעותי במיוחד; ומכאן, שיצירת הסדר כובל בנסיבות אלה הייתה פוגעת בתחרות בשוק הקמעונאי בצורה משמעותית, ובסופו של דבר פוגעת במחירים שמוצעים לצרכנים.

גם בע"פ 1408/18 נדון הנושא של פגיעה בתחרות, ונקבע כי מבחן העלילות הוא לבו של סעיף 2(א) לחוק התחרות הכלכלית. מבחן זה לא דורש תוצאה שבה התחרות תפגע בפועל, ואף לא דרישה להוכחת נזק, אלא רק פגיעה פוטנציאלית. "פוטנציאל כזה יכול להתקיים אף במקום בו המחירים בפועל ירדו", נקבע בפסק דינו של בית המשפט העליון שעסק בפרשה סבוכה שעניינה הסדרים כובלים שנערכו בתחום של ייצור, התקנה, שיפוץ והסבה של מדי מים.

נסיבות מחמירות ועלילות

בית המשפט התייחס לטענות שעלו בדבר ביצוע העבירות בנסיבות מחמירות, וציין כי סעיף 47א לחוק התחרות קובע את האיסור הפלילי המחמיר של היות צד להסדר כובל בנסיבות מחמירות. המשמעות היא עבירה פלילית שהעונש בגינה הוא חמש שנות מאסר או קנס. המונח "נסיבות מחמירות" מוגדר בסעיף זה כך: "נסיבות שבהן עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים, בין השאר בשל אחד או יותר מאלה: (1) חלקו ומעמדו של הנאשם בענף המושפע מן העבירה (2) פרק הזמן שבו התקיימה העבירה (3) הנזק שנגרם, או הצפוי להיגרם לציבור, בשל העבירה (4) טובת ההנאה שהפיק הנאשם".

נקבע, כי רשימת הנסיבות המנויות בסעיף 47א לחוק היא רשימה פתוחה. בית המשפט יכול להוסיף עליה, ובלבד שתתקיים הדרישה שעניינה עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. אם כן, קבע בית המשפט, לא בכל מקרה שבו קיימת עלילות לפגיעה, כנדרש בסעיף 2(א) לחוק, יהיה מדובר ב"נסיבות מחמירות" וכך גם לא בכל מקרה שבו נגרמה פגיעה כזאת בפועל.

באשר לשאלת השיטתיות, קבע בית המשפט כי ככלל, שיטתיות ואינטנסיביות בפעולה בתחום של הגבלים עסקיים הן אמות מידה חשובות לקביעה כי מדובר בהגבלת תחרות שהיא "בנסיבות מחמירות". זאת מכיון שהשיטתיות של המעשים עשויה ליצור עלילות לפגיעה משמעותית בתחרות בעסקים. עם זאת, יש לבחון כל מקרה לגופו.

לסיכום

הנושא של פגיעה בתחרות הוא נושא מורכב, שיש להתייחס אליו בכובד ראש. הטענות שנטענות בפני בית המשפט צריכות להיות מבוססות, שכן די בכך שבית המשפט ישתכנע כי קיים פוטנציאל לפגיעה בתחרות כדי שההסדר ייחשב לכובל. אין צורך להוכיח באמצעות חוות דעת או בצורה אחרת כי אכן התקיימה פגיעה.

בכל שאלה או התלבטות בנושא פגיעה בתחרות והסדרים כובלים, מומלץ להתייעץ בהקדם עם עורך דין שמתמחה בהגבלים עסקיים ובדיני תחרות. במשרד עורכי הדין שלנו ישנם עו"ד שמתמחים בנושאים אלו, והם ישמחו לייעץ לכם.