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Tout ce que vous devez savoir sur la garde des enfants

Anat Levi

Anat Levi

 La garde des enfants (ci-après : le « droit de garde des enfants ») est une question sensible et étendue qui comprend de nombreuses sous-questions liées à la garde et à l’éducation d’un enfant. La question de la garde se pose lorsque les parents de l’enfant ne vivent pas ensemble (en raison d’un divorce, d’une garde partagée ou d’une séparation). La loi qui régit les questions de garde est la « loi sur la capacité juridique et la tutelle, 1962 » (ci-après : « la loi »). Dans cet article, nous allons aborder la garde physique de l’enfant ainsi que les questions afférentes.

Il existe différents types de garde d’enfants

Les parents d’un mineur sont ses tuteurs naturels/ses gardiens en vertu de l’article 14 de la loi.

Les différents types de garde sont les suivants :

  • La garde physique

Garde des enfants

La garde physique du mineur, son lieu de résidence et sa vie : lorsqu’un parent obtient la « garde complète », l’autre parent obtient le droit de visite temporaire du mineur.

Avec la garde partagée, le mineur séjourne chez ses parents pour des périodes équivalentes ou presque, et le droit de visite n’a plus raison d’être.

  • La garde juridique

Même lorsque l’un des parents reçoit la garde exclusive de l’enfant, cela ne signifie pas que les décisions importantes liées à l’éducation de l’enfant ne seront pas prises par les deux parents. Certaines décisions devront être prises conjointement entre les deux parents, tel que stipulé dans l’article 15 de la loi :

« La tutelle parentale comprend le devoir et le droit de prendre en charge les besoins du mineur, son éducation, ses études, sa formation à une profession ainsi que la protection de son patrimoine, sa gestion et sa fructification mais aussi, le droit de garder le mineur, de choisir son lieu de résidence et le droit de le représenter ».

Les différentes décisions prises par les parents au sujet mineur doivent viser uniquement le bien du mineur :

« En gardant le mineur, les parents doivent agir dans l’intérêt supérieur du mineur, de la même manière que des parents dévoués auraient agi dans ces circonstances » (article 17 de la loi).

A qui appartient la compétence de décider de la garde de l’enfant ?

Les parents du mineur peuvent, au moment de leur séparation, établir un arrangement en eux pour définir la question de la garde. L’article 24 de la loi stipule que le tribunal homologuera l’arrangement s’il constitue l’intérêt supérieur de l’enfant :

« Si les parents du mineur vivent séparément – que leur mariage ait été menacé, annulé ou dissous, qu’ils soient mariés ou non – ils peuvent convenir entre eux qui sera le tuteur du mineur et dans quelle proportion, lequel d’entre eux sera en charge du mineur, et quels seront les droits du parent qui n’est pas en charge de l’enfant en termes de contact avec l’enfant. Un tel accord nécessite la validation du tribunal et sera homologué si le tribunal considère que l’accord est dans l’intérêt supérieur du mineur« .

L’article 25 de la loi prévoit que, si les parents ne sont pas parvenus à un accord sur la question de la garde, le tribunal de la famille (ci-après : « le tribunal ») ou un Bet Din, un tribunal rabbinique de confiance (ci-après : « le tribunal rabbinique ») tranchera cette question :

« Si les parents ne sont pas parvenus à un accord, ou s’ils sont parvenus à un accord mais que celui-ci n’a pas été mis en pratique, le tribunal peut se prononcer sur les questions visées à l’article 24 en se fondant sur l’intérêt supérieur du mineur ».

LE PRINCIPE PRIMORDIAL EN MATIÈRE DE GARDE D’ENFANTS – « L’INTÉRÊT SUPÉRIEUR DE L’ENFANT »

Comme nous le constatons dans les différents articles que nous avons mentionnés ci-dessus, « l’intérêt supérieur de l’enfant » est le critère dominant pour déterminer la garde. Mais quel est l’intérêt supérieur de l’enfant ? Comment savoir ce qui est vraiment le mieux pour lui ?

Dans le jugement David contre le Grand Tribunal rabbinique, un certain nombre de principes ont été soulevés qui nous aideront à comprendre le concept de « l’intérêt supérieur de l’enfant » :

  • « Le centre de l’intérêt supérieur de l’enfant, est le droit de l’enfant à la protection de sa santé physique et mentale, à ce que ses besoins mentaux, physiques et matériels soient dûment pris en charge ».
  • « Nous parlons des droits de l’enfant – de son droit à l’indépendance – et non des droits de ses parents ou de quiconque cherche à faire à son profit ».
  • « Le tribunal doit se prononcer en faveur de l’enfant spécifique qui se présente devant lui ».

L’intérêt supérieur de l’enfant étant une notion très générale, ambiguë selon les cultures et les points de vue, l’arrêt Plonim c. Almoni a introduit une certaine approche dans la définition de la garde, celle des « droits de l’enfant » :

  • Le concept de « droits de l’enfant » nous enseigne qu’un enfant possède des droits. Le concept de « droits de l’enfant » s’inscrit dans le cadre de la protection juridique de l’enfant. Elle s’exprime par la reconnaissance de ses droits et par le fait que la globalité des droits est aussi une garantie pour assurer son bien-être. Par conséquent, selon cette approche, le concept de droits de l’enfant peut servir de mesure légitime pour résoudre les litiges relatifs à la garde, car il protège l’enfant et son bien-être général de façon plus efficace que le principe de l’ « intérêt supérieur de l’enfant ».

Afin de savoir ce qui est dans l’intérêt supérieur de l’enfant, le tribunal/la cour rabbinique peut écouter et prendre en compte la volonté du mineur lui-même. Il existe un certain nombre de critères à cet égard, qui sont décrits ci-dessous :

  • L’âge minimum pour écouter un enfant est de 6 ans
  • Plus l’enfant est âgé, plus sa volonté est prise en compte
  • L’enfant ne sera pas entendu en présence de ses parents ou de leurs représentants
  • La déclaration du mineur ne sera pas précisée dans la décision du tribunal/du tribunal rabbinique

AVIS D’EXPERTS SUR LA QUESTION DE LA GARDE DES ENFANTS

Garde des enfants

Lorsque le tribunal/la cour rabbinique débattent de la problématique de la garde, ils sont généralement assistés par divers experts tels que des psychologues et des travailleurs sociaux. Dans le jugement de David contre la Grande Cour rabbinique, il a été déterminé que seulement dans des cas rares et exceptionnels, la décision du tribunal/cour rabbinique est en contradiction avec l’avis des experts :

« Ce n’est que rarement et dans des circonstances exceptionnelles qu’un tribunal prend une décision – en matière de santé mentale et physique d’un enfant – contraire à l’avis des experts. Bien sûr, la loi est différente lorsque des avis contradictoires sont exposés au juge ».

LA PRÉSOMPTION DE LA PETITE ENFANCE DANS LA GARDE DES ENFANTS

L’article 25 de la loi établit la « présomption de la petite enfance », selon laquelle la garde des enfants jusqu’à l’âge de 6 ans est confiée à la mère, dans la mesure où aucune raison particulière ne s’y oppose :

« Les enfants d’un âge inférieur à 6 ans resteront avec leur mère s’il n’existe pas de raisons particulières de donner des instructions contraires ».

La présomption de la petite enfance est fondée sur le fait que la relation entre un enfant, qui est jeune en âge, et sa mère, est plus forte que la relation avec son père. Des preuves substantielles sont requises afin de contester cette présomption. La présomption est valable même lorsque la mère émigre à l’étranger (Plonit c. Almoni).

À la lumière de la recommandation du Comité Schnitt (le comité public qui examine les aspects juridiques de la responsabilité parentale dans le divorce) de retirer la présomption de la petite enfance et de définir la garde en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant concerné, nous constatons des évolutions dans l’approche des tribunaux, mais la présomption de la petite enfance est toujours arbitraire et en vigueur.

JURIDICTION EN MATIÈRE DE GARDE D’ENFANTS

La question de la garde est normalement soumise à la compétence du tribunal de la famille. Un tribunal rabbinique peut également être chargé de discuter de la garde (tant qu’une telle procédure n’est pas engagée devant le tribunal), conformément aux règles énumérées ci-dessous :

Dans le cas d’une demande de divorce, la question de la garde est inhérente à la demande, il n’est donc pas nécessaire de l’impliquer explicitement.

S’il ne s’agit pas d’une demande de divorce, et que les parents ont convenu ensemble de discuter de la garde au tribunal, le mineur a le droit de déposer une demande indépendante au tribunal (Katz c. Le Grand Tribunal Rabbinique)

Si le tribunal rabbinique tient une audience de fond sur la question de la garde, il devient compétent pour les demandes futures sur la question de la garde.

Si le tribunal rabbinique n’a pas tenu d’audience de fond sur la question de la garde et se contente d’approuver un accord entre les parents, il ne disposera pas d’une autorité permanente en ce qui concerne les demandes futures.

JURIDICTION EN MATIÈRE D’ÉDUCATION

Comme mentionné ci-dessus, lorsqu’une demande de divorce est déposée devant un tribunal rabbinique, il n’est pas nécessaire d’impliquer la question de la garde, car celle-ci est déjà incluse dans la demande de divorce en raison de sa nature. La question de l’éducation du mineur doit être expressément incluse, car une demande de divorce, étant donné sa nature même, ne soulève pas cette question (Amir c. Tribunal régional de Haïfa).

Lorsqu’une demande de garde est déposée devant le tribunal, la question de l’éducation y est incluse, il n’est donc pas nécessaire de l’impliquer expressément.

Comme nous l’avons expliqué ci-dessus, le principe primordial en matière de garde est « l’intérêt supérieur de l’enfant ». Ce principe n’est pas négligé, même lorsqu’il s’agit de questions d’éducation. Le tribunal rabbinique chargé des questions d’éducation décidera en fonction de l’intérêt supérieur du mineur, et non pas en fonction de la conformité de l’éducation avec le droit religieux, comme le montre l’arrêt Ploni contre la Grande Cour d’appel rabbinique, où il a été statué que :

En ce qui concerne la question de l’éducation de l’enfant, il a été dit plus d’une fois que le tribunal rabbinique doit décider de l’intérêt supérieur du mineur spécifique qui lui est confié et ce, sans intervenir sur le fait de savoir si cette éducation est fidèle à la loi religieuse. Le tribunal doit ignorer les dispositions théoriques de la loi religieuse concernant l’éducation souhaitée pour l’enfant et doit examiner ce qui est dans son intérêt supérieur dans les circonstances du cas qui se présente.

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