מתי מותר לעכב עובד זר? מתי מותר לבצע חיפוש ?

סוגיית סמכויות פקח הגירה או שוטר בעיכוב אדם הנראה להם חשוד עלתה בעבר מספר פעמים בדו"ח פלמור למאבק בגזענות ובפסקי דין שונים בהקשר של גזענות נגד שחורים בישראל וגזענות בארץ. פעילי זכויות אדם ופעילי מחאה של ישראלים יוצאי אתיופיה טענו כי הרשויות עושים בסמכות עיכוב חשוד שימוש רב מידי ולא רלוונטי. פעם רבות, לטענתם, מעוכב אדם רק משום צבע עורו ממניעים גזעניים. לא קיים באופן ספציפי חוק נגד גזענות בישראל אך קיימים חוקי יסוד אחרים שמקיימים אותו וגן פסיקות בתי המשפט.

חוק הכנסה לישראל, תשי"ב 1952 מגדיר את הזכאים לשהות בישראל ומסדיר את ההוראות החלות על מי שאינו שוהה בישראל כדין בכלל זה הרחקתו והחזקתו במעצר לצורך גירושו.

כך למשל, סעיף 13(א) לחוק קובע כי מי שאינו אזרח ישראל או עולה ונמצא בלי היתר שהיה, יורחק מישראל בהקדם האפשרי, אלא אם יצא מרצונו קודם לכן: "היה לשוטר או לפקח יסוד סביר לשחד כי אדם שוהה בישראל שלא כדין או שניתן עליו צו משמורת או צו החזרה למשמורת, רשאי הוא, לאחר שהזדהה בפניו והסביר לו את סיבת הדרישה, לדרוש ממנו להילוות אליו". סעיף 13 א (ב) אף מרחיק לכת וקובע כי שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד ליציאתו מישראל, או עד להרחקתו ממנה, אלא אם שוחרר בעירבון כספי.

אלא שההצעה ב-2018 לתקן את סעיף 13ה(א)(1) כך שתימחק הדרישה ליסוד סביר ויותר לפקח או שוטר לפנות לכל אדם לא אומצה משום חשש לאכיפה שרירותית ולהפליה.

מתי מותר לבצע חיפוש ללא צו חיפוש ומתי מותר לעכב ללא חשד סביר?

נשאלת השאלה מה הוא אותו יסוד סביר? מתי מותר לפי פקודת סדר הדין הפלילי לערוך חיפוש ללא צו שיפוטי? הדבר לא פורט בחוק אך מספר פסקי דין התייחסו אליו. כך למשל קבע בית משפט העליון במרץ 2012 כי המבחן לקיומו של יסוד סביר הוא מבחן אובייקטיבי בו נדרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר לשם הכרעה בחוקיות החיפוש (רע"פ 10141/09). לא מדובר בכלל ברזל קבוע אלא בהערכת כל מקרה לגופו ועם זאת ישנם כמה אמות מידה המקימות חשד סביר:

התנהגות מחשידה
מידע מוקדם על ביצוע עבירה במקום בו נמצא אותו אדם ובשעה בו הוא נמצא
מידע מוקדם על תיאור אדם החשוד בעבירה או באזור בו הוא עשוי להימצא

החוק קובע רף מינימלי של "יסוד להניח", זאת אומרת היותו של אדם חשוד, בכדי שמשטרת ההגירה או הרשויות האמונות על כך יוכלו לדרוש מאדם להזדהות בפניהם על מנת לבר אם הוא שוהה בארץ כחוק.

בית משפט העליון התייחס בינואר 2021 לשאלת סמכותו של שוטר לדרוש תעודה מזהה ולבצע פעולות שיטור נוספות, אף מבלי שהתקיים חשד סביר לביצוע עבירה, בהתאם לחוק החזקת תעודת זהות והצגתה, תשמ"ג – 1982 (בג"צ טבקה 4455/19). נשיאת העליון השופטת אסתר חיות קבעה מספר עקרונות להפעלת שיקול דעתו של השוטר כשלא קיים חשד סביר וקבעה כי החוק אינו מסמיך לבצע פעולות שיטור נוספות פרט להזדהות עצמה.

פסק דין תקדימי שמשנה את התמונה

באוגוסט 2021 בפסק דין תקדימי, אסר בית המשפט המחוזי מרכז-לוד על משטרת ההגירה לעכב אדם ברחוב רק בשל צבע עורו, משום שעובדה זו היא לא "יסוד סביר להניח שהוא שוהה בלתי חוקי" ולכן הוא שוחרר ממשמורת בתנאים (עמ"נ 64729-06-21).

פסק הדין צפוי לשנות באופן יסודי את שיטת העבודה של פקחי ההגירה. תחילתו בנתין זר שהגיע לארץ באשרת תייר ולאחר שניהל חיים משותפים עם אזרחית ישראלית קיבל רישיון ישיבה ארעי והחל לגביו הליך מדורג. משום שהזוגיות בניהם לא צלחה, ההליך המדורג נפסק והוא התבקש לעזוב את המדינה בתוך 14 יום.

חודשים לאחר מכן, בפעילות פקחי מנהל אכיפה וזרים ברשות האוכלוסיה וההגירה הבחינו בו הפקחים כשהוא עומד בתחנת אוטובוס. לאחר שביררו את פרטיו והבינו שאין לו אשרת שהיה בתוקף הוא נעצר עד לגירושו.

בית הדין למשמורת החליט כי לא מצא עילה להתערבות בצו המשמרות וכי לא הוכח "כי הדבר נעשה אך ורק בשל צבע עורו של המוחזק וכי סומן בשל כך על ידי פקחי הרשות, כפי שנטען".

אלא שהנתין לא ויתר ובאמצעות עו"ד אסף וייצן ממשרד תומר ורשה ערער לבית המשפט המחוזי בשובתו כבית משפט לעניינים מנהליים.

עו"ד וייצן טען בשמו כי בוצע לו "פרופיילינג" אסור ומפעל על רקע מוצאו של אדם, והתבסס על שורת פסקי דין של בית המשפט העליון בנושא. נכתב, כי לא היה כל יסוד להניח כי שהייתו של המערער בישראל מחייבת רישיון ישיבה. מכאן, הפקחים פנו אליו אך ורק משום חזותו. "טענות עובדתיות אלו מבוססות על תחושתו הסובייקטיבית של מפקח, שאינה מבוססת בדו"ח הפעולה או בנתונים אובייקטיבים. בנסיבות אלו, המסקנה האפשרית היחידה היא כי המעצר בוצע אך בשל צבע עורו של המערער".

השופטת אפרת פינק כתבה בפסק הדין בית היתר כי "בעוד שהחשד הסביר עניינו בפלילים, ומכאן שיש צורך בתשתית המבססת חשד לביצוע עבירה, הרי שהיסוד להניח מושא חוק הכניסה לישראל עניינו בפעולה מנהלית הנדרשת לצורך בירור חוקיות השהייה בישראל, ומכאן שיש צורך בתשתית המבססת פעולה זו ולא בחשד… חוק הכניסה לישראל מחייב, כי לפקח יהא יסוד להניח כי שהייתו של אדם מחייבת רישיון שהייה. רק בהינתן יסוד זה ניתן לבקש מאדם להזדהות לפי חוק הכניסה לישראל… פנייה אל אדם רק בשל חזותו עשויה להוביל לפגיעה בלתי מידתית בכבוד האדם, לאיפה סלקטיבית ולהפליית מיעוטים מסוימים".

עוד קבעה השופטת פינק כי דו"ח הפעולה לא סיפק כל הסבר מדוע במיקום ובשעה שפנו אל אותו נתין יש כדי לבסס תשתית לפעולתם. "ההנחה כי הפנייה אל המערער בוצעה בעיקר בשל חזותו נובעת מהיעדר ההנמקה שבדו"ח הפעולה… גם המדינה אישה בהשלמת טיעוניה, כי אחד הנימוקים לפנייה אל המערער היה חזותו. אינני מוצאת מקום לאמץ הטענה, כי הצידוק לפעולת הפקחים נמצא בכך שהתברר בסופו של דבר שאכן מדובר באדם ללא רישיון שהייה בישראל. ההצדקה לפעולה הרשות אינה נמדדת לפי תוצאותיה, אלא שהיא דורשת הנמקה מלכתחילה".

משרדנו מתמחה בהגירה ומעמד בישראל, מייצג לקוחות פרטים ומסחריים בהליכי ערעור וערר כנגד החלטות של משרד הפנים, לשכות רשות האוכלוסין וההגירה בכל הקשור לענייני הגירה לישראל. כמו כן, המשרד מייצג לקוחות מול משרד הפנים בערכאות משפטיות, כגון: בית הדין לביקורת משמורת, בית הדין לעררים, בית המשפט לעניינים מנהליים ובית המשפט הגבוה לצדק בהליכי ערר ועתירות מנהליות כנגד חוקיות החלטות משרד הפנים.